——刘忠教授兼论中国《企业破产法》修法之鉴

刘忠教授：斯坦福博士后研究员，原大成律师事务所高级合伙人，中国政法大学法律硕士学院兼职教授，对外经贸大学兼职教授。

摘要

本文致力于引入并系统阐释 Martha Fineman （玛莎·芬曼，当代西方法律理论界的重要学者）的脆弱性理论，以及该理论在破产法领域的开创性应用（以 Jennifer L. L. Gant教授的研究为典型代表）。以此理论构建批判性分析框架，深入审视中国《企业破产法》在实施与实践过程中存在的深层次问题。

报告开篇剖析了主流的“债权人谈判理论”和具有道德感染力的“社群主义路径”所面临的内在困境。而脆弱性理论凭借对人类普遍处境的深刻认知，以及对制度塑造韧性能力的关注，为破产法公平原则的实质化提供了极具革命性的范式。

运用“脆弱性 -韧性”这一核心分析标尺，报告对中国破产法的多个方面进行了检视。在职工债权方面，现行破产法可能未能充分考虑职工在企业破产时面临的脆弱处境，存在一定的结构性偏差。对于侵权债权，其在破产程序中的保障可能也存在不足。担保债权的绝对优先性虽然在一定程度上保障了债权人利益，但也可能忽视了其他相关方的合理诉求。此外，重整制度在实际运行中也暴露出一些问题，未能有效平衡各方利益。

为解决这些问题，报告借鉴了国外破产法中的有益经验。美国破产法第 11章重整制度中的“相对优先原则”与“最大利益原则”，体现了在重整过程中对各方利益的综合考量，避免了单一利益的过度倾斜。日本《民事再生法》对中小企业拯救的灵活安排，为不同规模企业的破产重整提供了更具针对性的解决方案。

基于以上分析与借鉴，报告为中国《企业破产法》的修订提出了一系列系统性改革建议，目标是构建“韧性分配机制”。这一机制将充分考虑各方利益主体在破产程序中的脆弱性，通过合理的制度设计增强制度的韧性。例如，在职工债权方面，可进一步明确职工在破产程序中的优先受偿顺序和权益保障措施；对于担保债权，适当调整其绝对优先性，使其与其他债权的关系更加平衡；在重整制度中，引入“相对优先原则”和“最大利益原则”，确保重整方案能够兼顾各方利益，提高重整的成功率。通过这些改革建议，有望使中国《企业破产法》更加完善，更好地适应经济社会发展的需求。

引言：破产法的公平困境与范式革命

破产法的核心价值目标究竟是什么？这始终是破产法理论界和实务界争论的关键问题。我们常说破产法追求“公平清偿”，但这里的“公平”该如何理解呢？是严格依照破产前通过合同与财产法形成的权利等级秩序，实现一种程序性公平；还是打破既定顺位，基于社会正义理念对破产损失进行实质性再分配？

这两种不同的理解衍生出了两种主导性的理论立场。其一为“债权人谈判理论”，以Thomas Jackson（托马斯·杰克逊）和Douglas Baird（道格拉斯•贝尔德）为代表。该理论把破产法看作模拟“合作博弈”的程序，其唯一目标是最大化债权人集体回报。此理论高度尊重非破产法下的权利安排，强调效率，然而却因将员工、侵权受害者等非合意债权人边缘化，而遭受“道德冷漠”的指责。

其二是“社群主义路径”，以Elizabeth Warren（伊丽莎白·沃伦）为代表。该理论认为破产法应承担更广泛的社会责任，在企业失败的情况下公平分配痛苦。虽然这一理论具有很强的道德吸引力，但由于缺乏清晰的利益衡量标准，陷入了“模糊性”困境，使得破产法官和管理人拥有过大的自由裁量权，却没有可靠的指引。

在这样的理论僵局下，法学家Martha Fineman（玛莎·芬曼）的脆弱性理论为破产法研究带来了全新的活力。Jennifer L. L. Gant教授敏锐地将其引入破产法领域，其核心观点是：破产法的公平不应是对形式平等的机械遵循，而应建立在对所有利益相关者脆弱性与韧性的实质性评估之上。

本报告将以这一极具洞察力的理论为视角，聚焦中国破产法的实际情况，在比较法的视野下，为即将开展的法律修订探寻一条通向实质正义的道路。通过运用脆弱性理论，深入分析不同利益相关者在破产过程中的实际处境，从而更精准地把握公平的内涵，确保破产法在实践中能够真正实现公平清偿，平衡各方利益，为社会经济的稳定发展提供坚实的法律保障。

第一章脆弱性理论：一个全新的破产法分析框架

1.1理论内核：从普遍脆弱性到制度性韧性

Martha Fineman的脆弱性理论带来了两个根本性的范式转变。

其一，脆弱性的普遍化。传统法律思维往往把“脆弱性”标签化，认为它是残疾人、老年人、儿童等特定群体的特征。而 Fineman有力地指出，脆弱性是普遍、持续且根本的人类境况。它源于我们肉体的必然有限性、对社会与物质世界的深度依赖，以及生命历程中不可预见的各种冲击，像疾病、失业、自然灾害等。企业破产便是这样一个会对依赖该企业的所有关联方造成巨大冲击的“脆弱性触发事件”。

其二，韧性的制度性。既然脆弱性是人人都有的，那么关键区别不在于谁脆弱，而在于谁具备应对脆弱性的韧性。Fineman将韧性定义为“应对、适应和从变化、逆境或创伤中恢复的能力”。尤为重要的是，她强调韧性主要并非个人特质，而是由社会制度，如国家、市场、家庭、法律等所塑造和分配的。法律制度本身就是核心的“韧性生产与分配机器”。

1.2破产法分析范式的重构：从身份到处境，从权利到能力

脆弱性理论彻底改变了我们分析破产法问题的提问方式。

旧问题是“谁是弱势群体，我们需要给予他们特殊保护？”这是基于身份的提问。而新问题是“在企业破产这一共同冲击下，不同利益相关者因其依赖程度、资源多寡而呈现出的脆弱性 -韧性图谱是怎样的？我们的破产法制度，是如何加剧或缓解他们之间既有的韧性不平等的？”这是基于处境的提问。

这一转变让我们能超越对“职工”“小供应商”等身份的笼统关怀，进行更精细的实质性分析。比如，一名拥有稀缺技能、能迅速在别处找到工作的年轻工程师，和一名在企业工作三十年、技能高度特化的老员工，虽然都属于“职工”，但他们的脆弱性大不相同。同样，一个拥有多元客户基础的小供应商，与一个完全依赖破产企业生存的“专一”供应商，其韧性也有天壤之别。

第二章中国破产法的实践检视：在“脆弱性 -韧性”标尺下的失衡

以脆弱性理论审视中国《企业破产法》的实施情况，能发现诸多不足之处。其关键在于，现行制度在很大程度上忽视了对不同利益相关者韧性不平等的平衡，甚至在一些方面加剧了这种不平等。

2.1职工债权：优先顺位的不足与韧性支持的缺失

中国《企业破产法》第 113条将职工工资、社保等列为第一清偿顺位，优先于税收和普通债权。这在一定程度上体现了对职工脆弱性的认可，符合脆弱性理论的初步要求。

然而，其不足之处十分明显：

·：当前的优先权主要涵盖破产申请受理前的既有债务。但对于企业进入破产程序后，尤其是重整期间，因经济性裁员产生的职工补偿金，其性质和顺位规定模糊。这使得职工在企业濒临破产时，未来潜在的劳动债权处于高度不确定状态，脆弱性进一步加剧。

·韧性构建机制缺位：优先受偿只是事后有限的补偿。从脆弱性理论来看，更重要的是为职工构建事前和事中的韧性。例如德国破产法中的“破产薪酬”制度，由专门基金在破产程序初期垫付职工三个月工资，缓解了职工的生存危机，为其寻找新工作提供了缓冲期，这是典型的制度性韧性供给。而中国严重缺乏此类机制，职工在漫长的破产程序中只能被动等待，韧性不断被消耗。中国政法大学李曙光教授多次指出，中国破产法对职工的保护“重清偿、轻安置”，缺乏社会化保障体系衔接破产程序。这与脆弱性理论强调制度应主动构建韧性的主张一致。仅在清偿顺位上给予优先，只是静态、被动的保护，而非动态、主动的韧性赋能。

2.2侵权债权与环境债权：被形式平等淹没的“最脆弱者”

这是中国破产法在脆弱性考量上的重大“盲区”。根据现行法，因企业产品缺陷、环境污染等侵权行为产生的债权，被列为普通破产债权。

从脆弱性理论看，这极不公平：

·极高的非自愿性与依赖性：侵权受害者成为债权人并非自愿，他们无法通过合同谈判分散风险。他们对自身健康和环境安全的依赖，被企业的侵权行为强行束缚。

·极低的韧性：此类债权人多为个体，缺乏专业知识和财力参与复杂的破产程序。他们遭受的损害往往不可逆，金钱赔偿只是勉强的替代，风险分散能力几乎为零。

·现行法的后果：在大型企业破产案中，如化工、制药企业，数以千计的侵权债权人只能与金融债权人按比例分配所剩无几的破产财产，清偿率极低，实质正义难以实现。

比较法借鉴（美国）

美国破产法虽未明确赋予侵权债权绝对优先权，但其第 11章重整计划通过的“最大利益原则”规定，对于任何反对的债权类，重整计划要确保其获得的清偿不低于企业清算时的所得。更为关键的是，在司法实践里，法官通过阐释“公平与公正”标准，常促使将侵权债权纳入专门信托基金或给予更高清偿率的方案，以此推动重整计划通过，这体现了对高脆弱性群体的实质倾斜保护。

担保债权绝对优先性与重整价值：韧性强弱的失衡

中国《企业破产法》对担保债权（别除权）的保护近乎绝对。担保物权人对特定财产享有优先受偿权，在重整期间，其权利行使原则上不受限制（第 75条仅规定管理人有权“请求”停止执行）。

从脆弱性理论来看，这导致了韧性分配的严重不公：

·担保债权人韧性过高：像商业银行这类担保债权人，其商业模式是通过收取利息覆盖坏账风险，具备强大的风险分散能力和资本储备。企业破产对它们而言，通常只是一笔投资损失，并非生存危机。

·挤压其他利益相关者：担保债权的绝对优先性，可能使有拯救价值的企业因缺乏营运资金而无法重整。一旦企业被拆分用于清偿担保债权，职工、小供应商、社区等依赖企业存续的利益相关者将失去恢复的基础，他们的韧性被剥夺，企业作为“韧性载体”的功能也随之丧失。

比较法借鉴（美国与日本）

·美国《破产法典》第 362条规定的自动停止制度效力强大，能全面阻止担保债权人行使权利，为债务人争取到宝贵的重整“喘息空间”。

·日本《民事再生法》灵活高效，适合中小企业。它以 DIP（占有中的债务人）模式为主导，赋予债务人广泛经营管理权，通过限制担保权行使和灵活分类债权，在保护担保权人与拯救企业间寻求平衡，体现了对中小企业作为社区就业和稳定“韧性节点”价值的认可。

重整制度的异化：从“韧性重生”到“资本游戏”

中国重整制度在实践中，有时背离了拯救企业、保存价值的初衷，沦为少数金融资本的游戏。

·“壳资源”炒作：部分上市公司重整时，重点并非恢复主营业务活力，而是将其作为“壳资源”倒卖、引入新重组方。在此过程中，原有企业的职工队伍和商业网络被轻易舍弃，他们的脆弱性被忽视。

·出资人权益调整粗暴：重整计划中，原有股东权益调整往往简单粗暴，未区分控股股东、机构投资者和小散民。小散民风险承受和信息获取能力弱，属于高脆弱群体，但在重整方案中常被“一刀切”权益归零，缺乏必要保护机制。

第三章修法路径：构建回应脆弱性的中国破产法律制度

基于前文分析，中国《企业破产法》的修订，应以脆弱性理论为导向，从形式平等迈向实质公平，着力构建一套能够识别、回应并补偿韧性不平等的法律制度。

3.1确立“衡平对待”为基本原则

在《企业破产法》第一条的立法目的里，应明确增添“公平保护各方利益相关者合法权益，并对其因企业破产所受冲击予以衡平对待”的表述。这为法院在解释和适用法律时引入脆弱性 -韧性分析，提供了价值基础与合法性依据。

3.2分类别、精细化地优化债权顺位与保护机制

1.赋予侵权债权优先地位：可考虑将人身损害赔偿债权（尤其是大规模侵权债权）的清偿顺位提升至职工债权之后、税收债权之前。对于环境侵权债权，可探索设立环境修复专项基金，资金来源于企业部分破产财产或行业性提留。扩大职工债权优先范围：明确把重整期间解除劳动合同的经济补偿金纳入共益债务，随时清偿，为职工转型提供即时的流动性支持。

2.对担保债权进行适度且合理的限制强化自动停止制度的效力：明确担保物权在重整期间原则上须中止行使，除非担保权人能证明担保物对重整并非必要，且其权益未得到“充分保护”。同时，引入美国的“充分保护”原则，通过替代担保、定期支付等方式补偿担保权人因延期行使权利可能遭受的损失。引入“强制批准”的衡平性标准：法院强制批准重整计划时，除现有条件外，应增加“计划未对任何类别的债权人造成基于其脆弱性的不公正损害”这一审查要件。

3.3构建多元化的韧性支持制度体系

1.设立破产职工保障基金：借鉴德国经验，推动建立“破产职工工资保障基金”，由企业按一定比例缴纳、政府适当补贴，用于在破产程序初期垫付职工工资和社会保险费用，成为职工重要的“韧性缓冲垫”。

2.完善小微企业债权人保护：规定债权额在一定标准以下的小微企业债权人，其债权在重整计划中可获得不低于一定比例（如 70%）的现金清偿，保障其生存所需现金流，承认小微企业在风险分散能力上的天然弱势。

3.引入分组表决的细化规则：在债权人类别组中，进一步区分为“金融机构普通债权组”和“非金融机构普通债权组”，或在表决通过标准上，为债权人数量众多但债权额分散的组别（如小供应商、侵权受害者）设置更利于其表达意愿的规则，防止其被大额债权人“裹挟”。

3.4强化法院与管理人的“韧性评估”职能

·对管理人的要求：在管理人职责中，增加“履行职责时，应综合考虑各类利益相关者具体情况及其受破产程序影响程度”的要求。管理人制定的财产管理方案、重整计划草案，应包含对关键利益相关者（如职工、侵权受害人、社区）影响的评估说明。

·对法院的要求：法院审查批准重整计划、特别是行使强制批准权时，应将“脆弱性 -韧性分析报告”作为必要审查文件，评估计划是否在现有条件下，对韧性最弱的群体给予了尽可能合理的安排。

结论：迈向一部有温度、有韧性的破产法

破产不只是企业的失败，更是对建立于其上的一系列社会关系的压力测试。传统破产法理论，不管是秉持效率至上的债权人谈判，还是标准模糊的社群主义，都无法提供一个令人信服的框架来应对这一复杂状况。

Martha Fineman的脆弱性理论，因其对人类境况的深刻洞察，让我们认识到，破产法的终极关怀不应是冷酷地分割资产，而应是巧妙地管理因企业失败引发的普遍脆弱性。这要求我们的法律从单纯的权利排序机器，转变为韧性分配系统。

当下，中国《企业破产法》的修订正迎来历史性机遇。我们不应仅满足于对现有条文进行小修小补，而应拥抱这一范式变革。可以借鉴美国破产法灵活平衡的智慧以及日本民事再生法的效率与实用主义，但更为关键的是，要融入脆弱性理论的核心。

将“脆弱性 -韧性”作为新的公平衡量标准，我们有望制定出一部既尊重市场规律，又能体恤人间冷暖、促进社会韧性的未来破产法。这不仅体现了法律技术的进步，更是法治文明的提升。一部有温度、有韧性的破产法，将在保障市场秩序的同时，给予社会关系更多关怀，推动社会更加和谐稳定地发展。

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责任编辑：kj015

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