作者：韩龙涛律师

经营同类营业通俗讲就是“吃着碗里看着锅里”的背公营私行为。国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。下边将对本罪与为亲友牟利、与开办公司交易、一般的违法经营等进行区别分析。

一、本罪的主体问题。

1、国有公司、国有企业的范围国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业;狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。有人认为，应当将国家全部出资，国家绝对控股的企业，国家相对控股的企业视为国有企业;也有人认为，应当严格限制在资产全部为国有的公司、企业。笔者认为非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业的董事、经理”并非“国有公司、企业”与“董事、经理”两个词语的简单拼接组合，“国有公司、企业的董事、经理”仅限于国有独资公司、企业的董事、经理的观点不符合立法本意。随着我国经济体制改革的深入推进，市场经济体制的完善，国有经济更多地以国有控股、参股的形式出现，而《刑法》中存在大量以“国有公司、企业人员”为特殊主体的罪名，如果将“国有公司、企业”的范围严格限制在国有独资公司、企业，那么，相关罪名则面临着被虚置的窘境，不利于打击犯罪。

2、董事、经理的范围。非法经营同类营业罪源于《公司法》中董事、经理对竞业禁止义务的违反，公司法规定任何类型公司的董事、高级管理人员均有竞业禁止义务，而刑法只对国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务的行为给予刑事处罚。

本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，包括董事长、副董事长，董事，总经理、副经理，厂长、副厂长等。董事是指由公司股东(大)会或职工民主选举产生的或国资委委派的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。经理是负责公司日常经营管理工作的高级管理人员。包括总经理、经理等。此外在国有企业担任厂长经理职务的，也在本罪的主体范围之内。对于负责企业核心工作，如生产、销售等的副经理、副厂长等也可构成本罪的主体。

实践中，有一些国有公司、企业将中层管理人员也称作经理，比如：部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称呼科长、处长、部长等等，这类经理其实都属于日常称谓，而非法律上的经理。而且，这类经理通常所负责的工作范围也不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目或者某一项业务的具体管理，他们的经营、管理权非常有限，不能体现“组织、领导、监督、经营、管理”这样的职责。因此，笔者认为，非法经营同类营业罪的主体应当严格按照法律规定，不宜作出扩大解释，即国有公司、企业中的部门经理等中层管理人员，不应当属于非法经营同类营业罪的犯罪主体。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。也就是说，经委派到国家出资的企业中从事公务的人员，虽然所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”，甚至委派单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但被委派的自然人在符合一定条件的情况下，却可以被认定为“国有公司、企业人员”。

本罪的犯罪主体“国有公司、企业的董事、经理”，是“国有公司、企业人员”的一部分。在最高法院公布的案例中，将一家在国有控股公司担任总经理的被告人认定为“国有公司、企业的董事、经理”，认为其具备非法经营同类营业罪的主体资格。

本罪的主体不包括监事。因为监事的职责性质、范围与董事、经理具有很大的不同，是属于监督性质的。一般来讲，他们不能够利用自己职权的便利(不具有决策、经营权)来从事竞业活动;再者，即使从事竞业活动，其危害性也远远小于董事、经理的同类行为，未达到刑法规制的合理性必要性。

二、本罪的客观方面

非法经营同类营业罪的客观方面表现为：(1)利用职务便利，即利用了自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件;(2)自己经营或为他人经营业务，也可以既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪;(3)自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类;(4)获取非法利益，数额巨大，否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的标准，亦不能构成本罪。

三、主观要件

本罪在主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，为了非法谋取利益，仍然进行经营。认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，损害本公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。

四、本罪的追诉标准

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

五、“为他人经营”与“为亲友牟利”的区分

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为;为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。

两者虽在主体及客观方面存在一定的共同之处，但两者的区别也较为明显。第一、非法经营同类营业罪要求行为人有具体的经营活动。不管是为自己还是为他人经营，经营行为的本质都要求行为人有积极地作为行为，并且这种经营行为必须是利用职务之便;而为亲友非法牟利罪中，行为人虽然也是利用职务之便，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，但其本人并不一定参与实施了后续具体的经营行为。第二、非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益。所获取的非法利益必须与其经营活动具有直接关系。而为亲友非法牟利罪中，行为人的目的在于为自己的亲友谋取非法利益，虽然也可能从中得到一定的好处，但该好处并非直接来源于行为人在本单位的具体经营行为，而是来源于利用职务便利的行为，本质上属于受贿性质。

六、“自营或为他人经营”与“与开办公司交易”的区别

国有公司、企业的董事、经理利用职务之便和自己或他人开办的公司、企业订立合同或进行交易，是违反对公司的忠实义务行为。《公司法》规定不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。可以看出，《公司法》也认为“与本公司订立合同或者进行交易”和“经营与所任职公司同类的业务”是两种不同的行为。因此，“与本公司订立合同或者交易”，一般情况下，不应当被认为是“经营与所任职公司同类的业务”的犯罪行为，但这一种行为往往伴随行贿罪受贿罪。

现实生活中常见情形，行为人所经营的公司既不在其所任职的国有企业、公司的工商注册登记经营范围之内，也不在国有企业、公司的实际经营范围之内，而是作为该国有企业、公司的下游供应商，向其所任职的公司供应产品，与其他供应商展开不正当竞争。该行为损害的是其他供应商的利益，而行为人所任职的国有企业、公司并未因此高价采购，行为人也未供应不合格产品，亦未垄断供货渠道，因此，实质上国有企业、公司的利益也未遭到损害，不宜认定为非法经营同类营业罪。这种情形虽不构成非法经营同类营业罪，但不排除构成其他犯罪的可能。

七、非法经营同类营业罪与一般违法经营行为的区别。

1、是否利用了职务上的便利。如果行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。

2、经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。

3、行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到数额巨大，不能以犯罪论处。

作者简介：韩龙涛律师，重庆信豪律师事务所执行主任，创始合伙人，重庆市渝北区人大代表、重庆仲裁委员会仲裁员、重庆渝北区人民政府法律顾问、重庆临空政策法律服务国际中心成员、四川外国语大学国际商学院行业导师、重庆国际投资咨询集团有限公司外部监事、西南政法大学企业风险防控研究中心研究员。

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